| 第一章 公司法 一、公司概念、特征及其分类 1.公司概念 公司是指其资本由股东出资构成，股东以其出资额或者所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任，并依法设立的企业法人。 2.公司的特征 作为我国《公司法》规定的公司，其特征有以下几方面： 首先，公司都是法人。 第二，公司都是以营利为目的的。 第三，公司是社团性企业。公司组织上的社团性，我国《公司法》明确规定，有限责任公司除了国有独资公司以外，它必须有两个以上、50个以下的股东构成，所以说这就是一个社团，是由多数人组成的一个社团。那么股份有限公司，它是由五人以上的股东构成，没有上限的限制，所以股份有限公司也同样由多数股东组成，所以说社团性的特征，体现的还是很明显的，主要从人数上来体现的，就是多数人组成。但例外的是国有独资公司，还有一些涉外的公司比如说外商投资企业，那么一个外商可以设立一个有限责任公司，在我国，一个自然人设立有限公司的只限于外商，所谓外商既包括外国人，也包括港澳台的同胞和海外华侨，但是除了这些人外，大陆的自然人，不能设立一人公司，而只能设立个人独资企业和合伙企业。 3.公司的分类 公司的分类就是按照不同的标准对公司进行的划分。 第一，按照公司股东的责任不同将公司划分为无限公司，两合公司，股份有限公司和有限责任公司。 第二，按照公司的开放程度不同将公司分为封闭式公司和开放式公司。 第三，是英美法系国家的分类，就是人合公司和资合公司。 第四,按照公司的隶属关系划分，将公司分为总公司和分公司。 第五，按照公司的控制与被控制关系划分，将公司分为母公司和子公司。 第六，以公司的国籍为标准划分可以把公司分为本国公司，外国公司和跨国公司。跨国公司严格讲不是一个法律概念，只是一个政治经济学的概念。因为任何国家和任何国际组织都没有专门的跨国公司的立法，跨国公司只是企业或企业集团的跨国经营，它不具有任何的法律意义。 二、公司法的主要内容 (一)公司的名称 公司作为企业法人必须有自己的名称，而且只能有一个名称。公司的名称不能违反法律关于企业名称的禁止性规定，而且必须由四部分构成。以“北京宏达房地产开发有限责任公司”这个名称为例，它即由四个部分构成：“北京”是公司所在行政区划，“宏达”是公司的商号，“房地产开发”是公司的经营性质及业务范围，“有限责任”是公司的责任形式。法律所禁止所限制的部分是商号，这一部分不能有损于我国的国家主权和社会公共利益，不能使用外国国家及国际组织的名称，不能使用我国县级以上行政区的名称，不能以汉语拼音字母作为公司的名称，等等；公司名称冠以“国际”、“中国”、“国家”等字样的必须在国家工商局登记注册；必须有两个以上分公司的公司才能叫“总公司”。 公司对其经合法登记注册的名称依法享有专用权。 公司名称在公司设立前必须预先核准登记，然后开始设立过程。 (二)公司的住所 公司住所是公司经营居住的场所，是公司的主要办事机构所在地。公司的住所只能有一个，一般在公司登记地。 (三)公司的权利能力和行为能力 首先看公司的权利能力。 公司的权利能力和自然人的权利能力有什么不同呢，这个我们都知道，法人的权利能和自然人的权利能力不同，自然人的权利能力是始于出生终于死亡，公司的权利能力，也是自公司诞生之日起即享有，到公司终止之日而丧失。即它的权利能力及于它的存续其间，这里讲的权利能力，主要体现在限制上。 第一，性质限制。就是自然人享有的与身份密切相关的权力能力，公司不享有，也就是说，自然人享有的肖像权、婚姻权、还有生命健康权，这些权利能力公司不享有。其余的如财产权，知识产权等，自然人享有，公司也享有。 第二，法律上的限制。法律上的限制包括两个方面：一是转投资的限制。公司可以向其他企业和公司投资，但是公司不能向合伙企业和个人独资企业投资，也就是说，不允许公司因投资而成为其它企业的无限责任的股东。也就是公司的投资对象只限于法人企业，首选的是有限责任公司和股份有限公司。另一限制即投资额的限制，就是说，公司累计的投资额不能超过其净资产的50%。公司的净资产是公司的全部资产减去公司的负债所得的余额。就是说公司可以一次次的投资，但是累计起来，这些投资加在一起不能超过其净资产的50%。那这就是为了避免公司通过投资把它的资产全都转移出去，使公司成为一个空壳公司。如果成为空壳公司就会损害债权人的利益。但是，公司投资后接受被投资公司以利润转增资本的不受此限。这是指被投资公司用自己的利润增加资本形成投资者的投资额，即形成投资者的被动投资，这一部分相加之和超过其净资产的50%时，仍未合法。二是经营范围的限制。也就是公司对其超范围经营部分不享有权利能力。这里的经营范围以法律法规的规定为准，及法律法规禁止经营的，或者必须经特别许可而未取得许可经营的，都属于超范围经营，对此，公司总部享有权利能力。 其次是公司的行为能力。公司是法人，根据法律规定，公司自诞生之日起即享有行为能力，就是说行为能力和权力能力是同时产生，同时消亡的。公司行为的实现方式和自然人不同，因为公司它是一个社团，它自己不能表达意思，是通过它的意思机关，就是它的权力机关和它的执行机关以及它的监督机关，具体地说就是股东会，董事会和监事会。 (四)公司与相关企业的区别 (五)公司的资本 公司的资本是为公司生产经营需要而聚集起来的为公司所占有、使用、收益和处分的一定数量的财产。资本分为注册资本、发行资本、认购资本、实缴资本、催缴资本等。 资本三原则：为了保证公司资本的真实与稳定，进而保护社会公众、公司、股东、债权人各方利益，各国公司法对资本都规定了三原则，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。我国公司法也不例外，资本三原则贯穿于我国公司法的始终。 1.资本确定原则 资本确定原则是指公司资本的总额必须在公司章程中作出明确规定，同时必须全部实现。具体的实现方式不同国家规定了不同的制度，这种制度分别为：第一，法定资本制，该项制度是指公司资本总额必须在章程中明确规定，而且必须一次性全部实现，否则公司即不能成立。第二，授权资本制，这是英美法系国家广泛采用的一种资本确定原则的实现方式。这项制度规定，公司在设立时只需满足章程规定资本的一定比例公司即可成立，其余部分则授权董事会在公司成立后根据业务需要随时募集。第三，折中资本制要求公司章程规定的资本总额只实现一定的比例，公司即可成立，但是它规定第一次最低要达到的比例数或资本额数，其余部分在公司设立后由董事会根据需要随时筹集，同时规定最后一期资本筹集的最长时间，如果在法定的时间内没有筹集完毕，公司可能面临解散。在我国不同性质的有限责任公司对资本确定原则的实现方式规定了不同的制度，对大陆的投资者设立的公司一律实行严格的法定资本制，对中外合资的公司实现授权资本制，对外商独资的实行折中资本制。 2.资本维持原则 资本维持原则又称资本充实原则，它是指在公司存续过程中必须保持与其资本总额相当的财产，这一原则的是针对资本的虚空而设计的。其目的是为了最大限度的保护债权人的利益，同是也是为了保证公司能正常开展生产经营活动。这一原则的内容在我国公司法中规定的非常具体、明确，如出资人出资后的验资制度，不得抽资撤股的制度，出资不足补偿的连带责任制度不得低于股票票面金额发行股份的制度以及公积金制度、税后利润分配制度等都是这一原则的具体体现。 3.资本不变原则 资本不变原则是指公司资本经章程确定以后非依法定程序不得随意增加或者减少。其目的是为了保证公司经营的生命力和发展前途以及维护债权人的利益，所以不论资本增加或减少，法律都规定的严格的程序和条件，对增资的限制稍宽一些，这一原则主要是限制减资。 (六)股份 1.股份的概念 股份是指股份有限公司资本基本的、均等的、最小的构成单位。这一概念体现了以下三层含义：第一，对公司而言，股份是以货币价值量计算的、均等的资本单位，也就是说同一公司同种类的股份每股的金额必须相等。第二，对股东而言，股份是股东基于出资而享有的法律地位和权力的总和，同股同权、同股同利。第三，股份是以股票作为具体的表现形式。 2.股份的分类 第一，按股东享有权利的内容不同为标准将股份分为普通股、优先股、互配股。普通股是指全体股东在不具有特别股的情况下都享有平等的权利，普通股的股东在股东会上都享有表决权，但他分配股利和分配剩余财产时不享有任何特别的权利，在公司里普通股居多数。优先股是指根据公司章程规定享有某种优先权的股份，主要体现在分配股利和分配剩余财产优先于普通股。后配股是指最后享受利润分配的股份，它的发行情况有3种，发起人认购、对认股人的奖励和对发起人和对职工的奖励。 第二，记名股和无记名股。这是以在股票上是否记录股东的名称或姓名为标准划分的。凡是在股票票面上记载股东姓名和名称的就是记名股，反之就是无记名股。记名股要在公司建立股东名册，其转让时必须以背书或法律规定的其他方式进行，同时要变更股东名册，无记名股的转让以交付股票即发生法律效力。 第三，面额股和无面额股。这是以股票票面是否有具体的金额表示为标准划分的。面额股是指在股票票面上标明一定金额的股份，同种类的面额股其金额必须一律相同，发行价格、发行条件也应当相同。无面额股是指股票不标明金额，而只标明每股占公司资本的比例，又称比例股。我国法律明确规定，只允许发行面额股，不允许发行无面额股。 第四，表决权股和无表决权股，这是按股东在股东会上是否享有表决权为标准划分的。 第五，A股、B股、H股、N股、S股。这是按照投资主体的不同或发行地的不同而划分的。A股是面向中国大陆的投资者发行的股份，B股是面向外国投资者、港、澳、台投资者、海外华侨发行的以外币购买的人民币特种股票，H股是在香港发行的，N股是在纽约证券市场发行的，S股是在新加坡证券市场发行。 (七)公司债券 1.公司债券的概念 公司债券是指公司依照法定条件和程序发行的，约定在一定期限还本付息的有价证券。 从公司角度讲，发行公司债券是公司集资的一种形式，从债券持有人角度讲，购买公司债券是一种投资方式。根据我国公司法的规定，有资格发行债券的主体只有三种，即国有独资公司、2个以上国有企业或2个以上国有投资主体投资设立的有限责任公司和股份有限公司。 2.公司债券的分类 第一，按债券是否记载股东姓名或者名称为标准，公司债券分为记名债券和无记名债券。 第二，担保公司债券和无担保公司债券。这是以公司是否为债券的还本付息提供担保为标准来划分的。 第三，可转换公司债券与非转换公司债券。这是以公司债券能否转换为公司股票为标准划分的。可转换公司债券是指能够转换为公司股份的债券，此类债券在票面上应当标明“可转换公司债券”的字样，持券人享有是否将债券换发成股票的选择权，根据公司法规定，有资格发行可转换公司债券的主体只有上市的股份有限公司。非转换公司债券是指不能转换为公司股份的债券。 3.公司债券的发行 (1)发行公司债券的条件 发行公司债券必须得具备下述条件：第一，有限责任公司净资产不低于人民币6000万元，股份有限公司净资产不低于人民币3000万元。第二，累计债券总额不超过公司净资产的40%。第三，公司最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息。第四，筹集的资金投向符合国家产业政策。发行债券所筹集的资金不能用于弥补亏损及其他非生产性支出，而应当符合审批机关批准的用途。第五，债券的利率不得高于国务院限定的利率水平。国务院对公司债券的利率水平有规定的必须依其规定。 (2)发行公司债券的程序 由公司作出决议或决定报国务院证券管理部门审批，发布公告，发行募集。 (八)公司财务会计制度 这里只介绍一下公司的收益分配制度。 公司经营所得的利润依法规定首先交纳所得税，纳税后形成税后利润，税后利润按照公司法的规定其分配顺序如下：(1)如果上一年度有亏损，首先弥补亏损；(2)提取法定公积金和法定公益金；(3)提取任意公积金；(4)对股东分配股利。 1.公积金制度 公积金是扩大公司经营规模和弥补亏损在其注册资本之外保留的一定数量的储备金。公积金分为法定公积金和任意公积金。法定公积金是依照法律规定的比例从税后利润中提取的以及非营业所得部分构成的，它分为法定盈余公积金和资本公积金。法定盈余公积金是按公司法规定从税后利润中提取的10%部分积累而成的。法定盈余公积金的提取额达公司注册资本的50%时可以不再提取。资本公积金是公司非营业所得的收益构成的，它的来源包括公司已超过票面金额发行股票所得的溢价款、公司资产重估的增值部分、接受捐献和赠与、处置公司资产所提的收入。任意公积金是根据公司章程规定或股东会决议在提取法定公积金和公益金之后而提取的。 法定公积金的用途： 第一，用于弥补亏损。 第二，增加公司注册资本，在公司没有亏损的情况下如果公积金的数额较大，公司股东会可以决议用公积金来充实公司的资本，并将相应的股权按比例或其他方式分配到股东名下，这是对股东来说无需自己再出资而增加了其股份数，以公积金增加资本后的留存额不能低于公司注册资本的25%。 第三，扩大生产经营规模，公司可以用公积金扩大其生产经营规模。 任意公积金的用途法律未做规定，可以根据股东会的决议或公司章程规定使用。 2.公益金制度 公益金是依法从公司的税后利润中提取的用于公司职工集体福利的基金，按照公司法的规定，其提取比例是税后利润的5%至10%。 3.股利分配 股利分配必须坚持“无盈不分”的原则，即没有盈利不得分配股利，这是资本维持原则的要求。分配时有限责任公司按出资比例分配，股份有限公司按股东所持股份比例分配。
(九)公司法对外商投资企业的适用
《公司法》第18条规定，外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。这一条明确的是特别法优于普通法的原则，即外商投资企业如果是以公司形式设立的，那么应当适用公司法，但如果外商投资企业法同公司法规定不一致时，以外商投资企业法为准。 三、有限责任公司 (一)有限责任公司的概念和特点 有限责任公司是指由符合法定人数的股东出资设立的，股东以起出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的依公司法设立的企业法人。有限责任公司有如下特点： 第一，股东有最高人数的限制，也有最低人数的限制。最高是50人，最低是两人。 第二，股东以出资额为限对公司承担有限责任。 第三，设立手续和机构设置较为简单。主要表现在有限责任公司可以设立董事会，也可以不设立；可以设立监事会，也可以不设立。如果人数较少、规模较小的可以不设立董事会和监事会，只设一名执行董事，设一至二名监事即可。 第四，有限责任公司是封闭性公司。其封闭性主要表现在：它不向社会发行股份来募集资本；无需向社会公布其财务会计资料；无需公开其经营状况。 第五，有限责任公司是人合性兼资合性公司。《公司法》规定了有限责任公司股东转让出资必须具备严格条件，这体现了其人合性；同时，法律又规定了有限责任公司的设立其资本额必须达到法定的最低资本限额，这体现了其资合性。 (二)有限责任公司的设立 1.公司设立的条件 (1)公司必须符合法定人数，即2人以上，50人以下。也就是公司股东最低不能低于2人，最高不能高于50人，但是如果外商设立的有限责任公司可以只有一个股东。 (2)股东出资达到法定最低资本限额根据我国《公司法》的规定，有限责任公司的最低资本限额依公司性质的不同，其最低落资本限额最低为50万、30万、10万，如果是国务院确定的贫困地区，或民族自治地区，其注册资本额可以减半。 (3)股东共同制定公司章程，因为有限责任公司的股东数量是确定的，所以公司章程应当由全体股东共同制定。 (4)要有公司名称，建立符合要求的组织机构。公司都必须有名称，没有名称既不能取得注册登记，也不能正常开展经营，名称是公司登记的必备要件。另外，必须建立符合公司要求的组织机构，即股东会、董事会、监事会。董事会下面还要设负责日常经营管理的经营机构。如果公司规模较小，人数较少的，可以不设立董事会和监事会，只设一名执行董事，行使董事会的职权。执行董事既是公司的法定代表人，不设监事会，只设1至2名监事。 (5)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。任命公司者得有固定的经营场所，同时要具备与生产经营相适应的各种条件，否则就是皮包公司。 (6)法律规定的其他条件，对一些特殊公司，如投资公司、外商投资企业以及经营特殊产品、进行特定行业的公司，如果必须取得经营许可的，以及注册资本有更高要求的，还必须等办理批准手续，并具备更高的资本额。 2.设立程序 有限责任公司设立程序比较简单，但必须得注意公司名称预先核准登记问题。 (三)有限责任公司的出资 1.股东向公司出资后，公司要向股东开具出资证明，公司开具的证明即称为出资证明书，它是股东据以享受股东权利的凭证，也是取得收益的凭证，但是出资证明书和股票不同，它不是有价证券，它不能买卖，它只是一种证据证券，或称证权证券。 2.有限责任公司股东出资的转让：股东出资转让有下列几个关键的要求： (1)股东之间相互转让出资不受限制，但是要注意一点，不能因出资的转让而最后只剩一名股东，否则即不符合公司设立及存在的条件 (2)股东同股东之外的人转让出资，必须经全体股东的过半数同意，如果不同意转让的股东，即有义务受让，如果不受让，即视为同意。 (3)其他股东在同等条件下，有优先受让权，受让其他股东转让的出资，是股东的一种优先权，但这种优先权是附条件的，即受让的条件不能高于也不能低于第三人受让条件，否则优先权即无从谈起。 (四)有限责任公司的组织机构 1.股东会 有限责任公司的股东会是由全体股东组成的，公司最高权力机构决定公司的一切重大事项，但他是非常设机构，它对外不代表公司，对内不管理公司的日常事务，它只负责重大的生产经营决策。
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